Télétravail : nos conseils aux PME suisses pour être en règle avec le droit du travail
En tant qu’avocats-entrepreneurs au service des entrepreneurs et des entreprises, les avocats de l’Etude Watt law accompagnent les dirigeants et les sociétés, mettant leur expertise au service de ces acteurs essentiels de l’économie romande.
Notre expérience aux côtés de nos partenaires a mis en lumière des préoccupations communes et des questions récurrentes concernant le télétravail, notamment depuis l’apparition du COVID-19 et l’instauration des premières mesures sanitaires en mars 2020. Si les autorités préconisent le recours au télétravail dans le contexte actuel, nombreuses sont les incertitudes quant à sa mise en œuvre et son cadre juridique pour les entreprises.
L’exercice de l’activité professionnelle en télétravail était, à l’époque, une situation exceptionnelle, négociée au cas par cas entre l’employeur et l’employé(e). Désormais, ce modèle est une réalité concrète et généralisée.
Ainsi, les entrepreneurs et les dirigeants de sociétés amenés à recourir au télétravail pour poursuivre l’activité de leurs entreprises durant cette période de crise se trouvent bien souvent confrontés à des difficultés supplémentaires. À cet égard, l’absence de dispositions légales spécifiques crée une insécurité juridique qu’il est essentiel de clarifier.
Si la mesure fait souvent l’objet d’une règlementation précise dans les grandes structures, les Conventions collectives de travail ou le secteur public, rares sont les entreprises de taille plus modeste qui disposent de directives claires. Or, une convention de télétravail constitue une solution efficace et sûre que nous recommandons, pour l’employeur et les collaborateurs concernés.
En tant qu’entrepreneurs et dirigeants de sociétés, vous trouverez ici quelques réponses aux nombreuses questions que vous vous posez, des liens utiles, ainsi que des conseils pour prévenir d’éventuels litiges.
Télétravail : définition
Par télétravail s’entend l’exercice, de façon régulière et volontaire, d’une activité professionnelle à distance de l’employeur grâce à l’utilisation de technologies de télécommunication, tels que les ordinateurs fixes et portables, Internet, téléphonie mobile, tablette, fax, etc.
Le télétravail n’est pas règlementé spécifiquement par le droit suisse
Le droit suisse actuel ne contient pas de dispositions légales spécifiques concernant le télétravail.
Ces situations particulières restent donc soumises aux Code des Obligations (art. 319 ss CO) et la loi sur le Travail (LTr).
En Suisse, certains organismes publics et entreprises ont pris les devants et ont règlementé la pratique du télétravail. On peut citer ici le règlement cantonal sur le télétravail des collaborateurs de l’État de Genève, en vigueur depuis 2010. Le télétravail à Genève n’est cependant pas plus ou mieux règlementé que dans les autres cantons.
Lorsqu’il en existe, le champ d’application de ces règlements est limité aux entreprises et administrations concernées et ces règlements ne sont donc pas contraignants pour les tiers.
Dans ce contexte, les conseils qui vont suivre peuvent vous être précieux.
#1. Protéger la santé de vos collaborateurs en télétravail
En tant que dirigeant d’entreprise ou responsable des ressources humaines, il vous appartient de mesurer les besoins de votre structure et d’adopter les bonnes pratiques en termes d’organisation de l’activité opérationnelle, ce qui inclut la protection de la santé de vos employé(e)s.
Dans cette perspective, votre attention doit porter sur plusieurs aspects :
1.1 Mettre en place le télétravail lorsque cela est possible
En tant qu’employeur, vous devez protéger la santé de vos collaborateurs dans le cadre de l’exercice de leur activité. La situation sanitaire liée au COVID-19 a entraîné l’adoption de mesures sanitaires spécifiques. Parmi ces mesures figure le recours au télétravail.
En effet, si aucune obligation n’a été formulée à l’heure actuelle, le Conseil fédéral, dans son communiqué de presse du 19 octobre 2020, a explicitement recommandé l’usage du télétravail lorsque cela est possible.
Du point de vue juridique, cette recommandation donne lieu à de nombreuses incertitudes : le télétravail n’étant ni un droit pour l’employé(e), ni une obligation pour l’employeur, les questions qui se posent sont nombreuses.
Par exemple, quelles peuvent être les conséquences en cas de refus d’un collaborateur de se présenter dans les locaux de l’entreprise, lorsque son employeur s’oppose au télétravail ?
Il n’existe hélas pas de réponse globale. L’absence de dispositions légales ou de règlementation interne oblige à examiner ce type de situation au cas par cas. Les décisions doivent systématiquement être prises avec tout le recul nécessaire et en pesant les intérêts en présence.
De telles situations pourraient se généraliser et avec elles les litiges potentiels, avec toutes les conséquences en termes de tensions dans la relation professionnelle et de répercussion sur la productivité.
Nous vous recommandons dès lors fortement d’anticiper ces situations au moyen d’une convention spécifique à l’exercice du télétravail, afin que les droits et les obligations de chacun soient clairement définis.
1.2 Tenir compte du bien-être des collaborateurs en télétravail
Le droit suisse impose aux entreprises l’obligation de protéger la santé de leurs collaborateurs. Cette obligation s’applique également lorsqu’un collaborateur exerce son activité en télétravail.
Le confinement de ce printemps 2020 a révélé l’importance de l’interaction sociale comme facteur de stabilité émotionnelle.
Ce constat doit être appliqué aux collaborateurs exerçant leur activité en télétravail afin de prévenir le développement de troubles, notamment d’ordre psychologique, tels que le sentiment d’isolement social, l’épuisement moral ou le sentiment de pression accrue de la part du management ainsi que des comportements répréhensibles tels que le mobbing, ou le harcèlement.
Il est important, en tant que chef(fe) d’entreprise, de bien évaluer ces risques, ce qui implique non seulement de bien connaître ses collaborateurs, mais aussi d’être capable d’anticiper ces situations et les facteurs déclencheurs.
Afin de mesurer l’exposition des collaborateurs aux risques de détresse psychologique et mettre en place les actions préventives nécessaires, les outils suivants peuvent se révéler utiles :
- mise en place de questionnaires anonymes auprès des employés
- prise régulière de la « température » par un collaborateur ayant dans la structure ce rôle
- mise en place d’espaces virtuels dédiés à l’échange, comme l’outil Team Time proposé par Promotion Santé Suisse
1.3 L’ergonomie du poste de travail à la maison est primordial
D’un point de vue pratique, il est très difficile de contrôler l’ergonomie du poste de travail de vos collaborateurs lorsqu’ils travaillent à domicile. C’est pourtant un facteur clé du bien-être des travailleurs et, au final, de leur productivité.
Pour apporter une réponse concrète à ce sujet, la possibilité doit être donnée à chaque collaborateur concerné de décrire son cadre de travail hors des locaux de l’entreprise et le matériel dont il dispose. En tant qu’employeur, vous pourrez ainsi vous assurer que ces éléments sont effectivement adaptés à l’exercice de son activité, par l’employé(e). Suivant les situations, il pourra s’avérer nécessaire de fournir aux collaborateurs concernés le matériel adéquat.
#2. Respecter les horaires de travail des collaborateurs en télétravail
2.1 L’enregistrement du temps de travail à distance
Le droit suisse prévoit l’obligation pour l’entreprise d’enregistrer le temps de travail de ses collaborateurs. Ainsi, sauf exceptions (art. 73a et 73b OLT1), les coordonnées temporelles du travail et des pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure doivent être saisies systématiquement (art. 73 OLT 1).
Il est donc indispensable de respecter cette obligation dans le contexte du télétravail, également. Cela implique de disposer de moyens techniques fiables. Il existe différents logiciels et applications disponibles pour cela.
Lors de la mise en place de l’un ou l’autre de ces outils, la communication auprès des collaborateurs est essentielle pour en assurer l’efficacité. Il doit être clair, pour l’employeur comme pour les employé(e)s, que le but de l’enregistrement du temps de travail n’est pas de contrôler les collaborateurs, mais de permettre à l’employeur de s’assurer que la durée maximale de travail quotidien est respectée ; que les temps de repos et de pause sont effectivement pris et que le travail n’est pas exercé de nuit ou le dimanche.
En Suisse, le droit du travail reste relativement souple offrant ainsi aux parties une certaine liberté dans les modalités d’exercice de l’activité, pour autant qu’elle fasse l’objet d’un accord et qu’une situation qui se veut provisoire et exceptionnelle ne devienne pas une pratique habituelle et vouée à perdurer.
Quelle que soit la situation, il est impératif pour les entreprises de pouvoir fournir les données relatives au temps de travail de leurs collaborateurs, en cas de contrôle des autorités.
2.2 Durée et heures de travail
S’il n’existe pas de disposition contractuelle ou règlementaire s’agissant de la durée et des heures de travail, l’employeur doit fournir à l’employé(e) les informations sur les dispositions légales impératives applicables à la durée du travail et du repos.
Principalement :
- La durée quotidienne du travail doit être comprise dans un espace de quatorze heures et ne peut excéder douze heures trente par jour (art. 10 al. 3 LTr, 15 LTR et 18 OLT1);
- La durée du travail doit être interrompue en son milieu par une ou plusieurs pauses d’au moins (art. 15 LTr et 18 OLT1) :
- un quart d’heure si la journée de travail dure plus de cinq heures et demie; § une demi-heure si la journée de travail dure plus de sept heures;
- une heure si la journée de travail dure plus de neuf heures. Seules les pauses de plus d’une demi-heure peuvent être fractionnées.
- Le repos quotidien (à savoir le temps entre la fin du travail le soir et sa reprise le lendemain matin) doit être de minimum onze heures consécutives. Il peut être réduit à huit heures une fois par semaine, pour autant que la moyenne sur deux semaines atteigne onze heures (art. 15a LTr).
- Sans autorisation, le travail de nuit ainsi que le travail le dimanche et les jours fériés sont proscrits. En cas d’introduction de travail du soir (entre 20h et 23h) l’employeur doit consulter au préalable les employé(e)s (art. 10 LTr).
2.3 Délimiter les périodes de travail à distance et de temps libre
Dans le cadre du télétravail, la distinction entre sphère privée et sphère professionnelle peut s’avérer ténue. Si en théorie il appartient à l’employé(e) d’assurer cette distinction sur son lieu de vie auprès des personnes faisant ménage commun avec lui, en pratique la frontière est rarement immuable.
Il est donc essentiel que l’employeur délimite clairement et à l’avance, les périodes de la journée qu’il considère devoir être consacrées à l’exercice de l’activité professionnelle par l’employé(e) et au cours desquelles ce dernier peut et doit pouvoir être sollicité par son employeur ou ses collègues.
Cette précaution de base permet à chacun de s’organiser en évitant les tensions inutiles de part et d’autre.
#3. La prise en charge des frais professionnels des collaborateurs en télétravail
Si on se réfère au Code des Obligations (327a al. 1 CO), tous les frais engagés par un salarié dans le cadre de l’exercice de son travail doivent être pris en charge par l’employeur.
Une indemnité forfaitaire peut être mise en place pour la couverture de ces frais, mais il faut pour cela qu’un accord écrit ait été signé entre le salarié et l’employeur, et que :
- l’ensemble des frais soient effectivement remboursé au collaborateur
- l’accord concerne une période suffisamment longue (plusieurs mois à une année)
Dans le cadre du télétravail, un certain nombre de frais sont déjà pris en charge par l’employé(e) à titre privé, comme l’abonnement Internet ou le loyer.
L’employeur n’a dans ce cas aucune obligation de prendre en charge ces frais qui de toute façon sont assurés par le salarié, indépendamment de sa situation de télétravailleur.
Enfin, si le collaborateur n’a pas de lieu spécifique où il peut travailler, ou si le matériel et le mobilier dont il dispose ne sont pas adaptés, l’employeur a l’obligation de prendre les dispositions nécessaires et d’engager les frais correspondants pour assurer la conformité des conditions de travail à l’exercice de son activité professionnelle par l’employé(e).
#4. Attention au télétravail des frontaliers en Suisse
Une attention particulière doit être portée aux collaborateurs résidant hors de Suisse, tant pour le temps de travail exercé en télétravail que pour une potentielle double activité.
4.1 Quels sont les risques si un travailleur frontalier dépasse 25% de son taux d’activité en télétravail ?
Si on prend l’exemple d’un travailleur frontalier vivant en France et travaillant en Suisse, il est important de savoir que le nombre de jours pendant lesquels ce collaborateur frontalier peut télétravailler depuis son domicile français est limité à 25% de son temps de travail global. Au-delà, le travailleur est considéré comme assujetti au régime de sécurité sociale du pays.
Si ce quota n’est pas respecté, l’état de résidence – dans cet exemple la France – serait en droit de réclamer le paiement des charges sur la base du droit social français, ainsi que l’édition d’une feuille de salaire aux normes françaises. Cette situation peut tourner au véritable cauchemar administratif pour une PME suisse et entrainer des charges de personnel significativement plus élevées compte tenu des différents taux de cotisation appliqués par chaque pays.
Le pourcentage du temps de travail à la maison, pris en compte par les autorités, est évalué sur une période d’une année. Ce laps de temps relativement long laisse ainsi une certaine souplesse à l’entreprise s’agissant de l’organisation et la gestion de ses ressources humaines.
À noter que c’est bien le statut de travailleurs « résidant à l’étranger » – et pas la nationalité du travailleur – qui est, ici, déterminant. Ainsi, au sein de votre entreprise, les collaborateurs genevois ou suisses exerçant leur activité en télétravail sont concernés au même titre que les collaborateurs étrangers ayant le statut de frontalier et donc au bénéfice d’un permis G.
Depuis le mois de mars 2020 et dans l’optique de prendre en compte la situation exceptionnelle liée au COVID-19, des accords ont cependant été passés entre les différents pays de l’Union européenne et de l’AELE, dont la Suisse fait partie, pour que ce pourcentage limite ne s’applique pas.
Initialement en vigueur jusqu’à la fin de l’année 2020, cette dérogation a été prolongée par l’OFAS qui a annoncé, le 26 novembre 2020, la prolongation de l’accord amiable entre la France et la Suisse, jusqu’au 30 juin 2021.
Dans la mesure où la situation et donc les mesures appliquées restent incertaines s’agissant de la suite, la situation de ces travailleurs doit faire l’objet d’une attention particulière.
4.2 Le cas de la double activité des travailleurs frontaliers
Nous vous invitons à porter également une attention toute particulière aux employé(e)s frontaliers qui auraient une activité salariée dans leur pays de résidence et qui représenterait plus de 25% de leur activité totale. Dans ce cas, le salarié est considéré comme exerçant une double activité et doit également être assujetti au régime de sécurité sociale de son pays de résidence. Nous développerons ce point dans un post spécifique.
#5. Mettre en place une convention de télétravail pour protéger l’entreprise et l’employé(e)
Comme il ressort de cet article, se plonger dans les questions liées au télétravail s’apparente bien souvent à une immersion en eaux troubles.
Si le cadre légal en matière de droit du travail peut sembler lacunaire, il laisse toutefois suffisamment de flexibilité aux parties pour régler, dans un contrat bilatéral ou dans une convention interne et générale à l’entreprise, les modalités d’exercice de l’activité pour l’employeur et les collaborateurs souhaitant ou contraints légalement de recourir au télétravail.
Pour être efficace et amener de réelles solutions, un tel contrat ou une convention en matière de télétravail doit contenir l’ensemble des droits et des obligations, tant du point de vue de l’employeur que de l’employé(e).
Cet article aborde quelques questions importantes. Mais il reste encore bien des sujets et des points de vigilance, ce d’autant plus au vu de l’évolution incertaine du contexte actuel et des mesures qui pourraient être adoptées ces prochains mois.
Conclure une convention de télétravail vous permet de mettre en place un cadre juridique clair et exhaustif. Vous serez ainsi en mesure d’anticiper et de limiter l’exposition de votre entreprise aux nombreuses problématiques qu’implique le recours au télétravail.
Les avocats de Watt law sont des avocats entrepreneurs au service des entrepreneurs.
Nous accompagnons nos clients et partenaires – dirigeants et entreprises – dans leurs activités opérationnelles. Notre objectif est de contribuer à la création de la valeur à toutes les étapes de la vie de l’entreprise.
